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SA8000演示100问 (五)、劳动合同22问

发布者: 沃博    时间:2022-09-12 18:10:23


五、劳动合同22问

48、事实劳动关系与劳动关系有何区别?
事实劳动关系与劳动关系在法律上是两个不同的概念。事实劳动关系是相对合法劳动关系而言的,用人单位与劳动者形成的劳动关系,一种是按照《劳动法》要求通过劳动合同建立的劳动关系,即合法的劳动关系;另一种是通过各种不规范方式建立的劳动关系,通常称之为事实劳动关系。劳动部《关于印发〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉》(劳部发[1995]309号)第82条规定,“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立合同,只要存在实事劳动关系,并符合《劳动法》的适用范围和《中华人民共和国劳动争议处理条例》的受理范围,劳动争议仲裁委员会均受理。劳动争议仲裁委员会处理事实劳动关系双方之间的劳动争议时,应按照原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发[1994]96号)第4条规定办理,即首先应督促双方当事人依照法律规定签订、续订、或终止劳动合同;其次要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自所承担的责任。在此基础上,劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系责任的大小,予以妥善处理。对当事人拒绝补签劳动合同,以及统一终止劳动关系的,劳动争议仲裁委员会应依照国家和地方的有关规定处理。
而劳动关系是指通过签订“劳动合同”“劳务契议书”的形式建立的以种民事或经济关系,与事实劳动关系得区别在于:首先,劳动关系是通过合法程序形成的;其次,事实劳动关系与合法劳动关系一样,由劳动法来调整,而劳务关系则由民法、经济法和合同法来调整。劳务合同在履行中发生争议,合同主体不能向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,而应向工商行政管理部门经济合同仲裁委员会申请仲裁,亦可直接向人民法院提起诉讼,仲裁不时向法院起诉的必经程序。
49、劳动合同的试用期如何约定?
根据1996年10月31日劳动部《关于实施劳动合同制度若干问题的通知》规定:按照《劳动法》规定,劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同限期在六个月以下的,适用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,适用期不得超过六十日。试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有变化的同一劳动者只能用一次。
50、试用期协议能与劳动合同分开签订吗?
根据《劳动法》第十六条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳动法[1995]309)规定:“劳动者被用人单位录用后,双方可在劳动合同种约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。”因此,试用期只能在劳动合同中约定,而不能分开签订的。
51、企业招用劳动合同制工人,在试用期内患病不能胜任工作的可解除劳动合同吗?
劳动者在试用期内发现身体确实不符合原招工条件的或者患病确实不鞥年坚持正常工作的,企业可以按规定解除劳动合同。
52、在试用期内,企业或劳动者提出解除劳动合同都应当提前30日通知对方吗?
《劳动法》规定用人单位或劳动者提出解除劳动合同,应当提前30日书面通知对方,是指已超过约定试用期的情况而言的,不包括在试用期内。试用期是劳动者和用人单位在签订劳动合同后,双方相互进行考察的阶段。在此期间如用人单位发现劳动者不符合录用条件的,或者劳动者发现用人单位的劳动条件、劳动报酬等不符合个人愿望的,都可以随时提出解除劳动合同,不需要提出通知对方。
53、劳动合同的商业秘密条款可以约定哪些内容?
用人单位与掌握商业秘密的员工在劳动合同种约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提阿出解除劳动合同后的一定时间(部超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的员工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营合同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
54、签订劳动合同时,在合同文本上只填写合同期限,其它工作内容、劳动报酬等均为空白,但用人单位却要求员工只签自己的名字,这样签订的劳动合同有效吗?
劳动合同时劳动者与用人单位之间确立的劳动关系,明确双方权利和义务的协议。签订合同必须遵守国家法律、法规、坚持凭当自愿与协商一致的原则。如合同重要条款未能明确,有违背劳动者自己意愿的可以拒绝签名,或根据有关情况向劳动监察部门反映。但如果已按单位要求签名,之后又发现合同条款显失公平或带有欺骗行为的,应当及时申请劳动争议仲裁,通过法律途径解决。
55、劳动合同无效是由哪里确认的?
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
56、劳动合同可否变更?变更合同应具备什么条件?
变更或终止劳动合同是劳动法律法规赋予用人单位和劳动者的权利,但变更和终止劳动合同是有条件的,不能任意变更或终止。变更劳动合同,就是对原有劳动合同的某些内容作修改或补充。一般是在原订立的劳动合同所依据的法律、法规、规章已修改的;企业因合并、停产、转产、或依法宣告破产等经营情况发生了变化的;或是劳动者因致残,丧失部门劳动能力不能从事原有工作等原因,致使原合同条件已不适用时,经当事人双方协商一致,可以变更劳动合同相关内容。如果一方当事人不同意,另一方不得强迫或擅自变更劳动合同,双方应当继续履行愿合同。
57、劳动合同制工人是否可以调动工作?
劳动合同制工人,在一定的范围内是可以调工作的。这主要是指在一个行业直属企业间成建制调动、组织调动或被借调到其它单位工作一段时间。当发生这些调动时,可以变更劳动合同的相关内容。但是,劳动合同制工人不存在两个用人单位之间的调动。在全面实行劳动合同制度以后,职工调动、转移工作单位的,应当与原用人单位终止劳动关系,再与新用人单位签订劳动合同。
58、企业单方面改变员工工作岗位,而工资待遇也随之改变,若员工不同意,但原岗位也没有了,单位可以此解除员工劳动合同而不作任何补偿吗?
根据《劳动法》第二十六条规定:“有下列情况之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人不能就变更劳动拉动合同达成协议的。”第二十八条规定:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当按照国家有关规定给予经济补偿。”用人单位根据生产经营情况的变化,可以与员工协商变更劳动合同,调整工作岗位。如果经协商员工不同意的,用人单位可以解除劳动合同,但必须支付经济补偿金。
59、劳动合同期限届满终止劳动合同是否应提前30天通知对方?
根据《劳动合同期限届满终止劳动合同是否应提前通知对方的复函》(劳办力字[1992]17号):“提前一个月通知对方”是指劳动合同期限未满,合同一方要求提前解除劳动合同的情况。劳动合同期限届满,劳动合同就应当终止执行。如双方劳动合同期限届满之前,也要提前通知对方,应在协商一致的基础上,将需要提前的时间在签订的劳动合同中予以明确。
60、用人单位是否能依照企业规章制度的相关规定解雇员工?
用人单位的规章制度只要是制定程序合法,内容不与现行法律、法规及相关政策相抵触的,员工就应该遵守。企业可以依照相关规定与员工解除劳动合同。
61、用人单位违反劳动合同的约定,员工可否提出解除劳动合同并要求用人单位作出赔偿?
根据《广东省劳动合同管理规定》第二十三条规定:用人单位不履行劳动合同约定条款,或违反法律、法规和规章,侵害劳动者合法权益的,劳动者可以提出解除拉动合同,并可要求用人单位支付劳动合同约定的违约金和支付经济补偿金。
62、劳动者患病或非因工负伤医疗期未满可以解除劳动合同吗?
按照《广东省劳动合同管理规定》第二十五条第二款规定,劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内或者医疗期虽满但经县级以上医院确认仍需住院治疗的,企业不得解除劳动合同。
对劳动合同期限届满的劳动者,根据1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条规定:“劳动者患病或非因工伤,合同期满终止合同的,用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费;对患重病或绝症的,还应增加医疗补助费。”
63、劳动者患职业病或因工负伤在治疗期间劳动合同期限届满,企业可以终止劳动合同吗?
按照《广东省劳动合同管理规定》和《广东省社会工伤保险条例》等有关规定,劳动者患职业病或因工负伤,劳动合同期限虽满二医疗期尚未终止的,劳动合同期限应予延长,直至医疗终结,并经劳动能力鉴定委员会确认在没有丧失劳动能力的情况下,企业方可与劳动者终止劳动合同。
64、职工因企业生产经营发生变化而改变工作单位的,计发经济补偿金时“本单位的工作时间”如何计算?
根据劳动部门办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补助金有关问题的请示〉的复函》(劳办发[1996]33号)和粤劳法[1996]67号规定:一、因用人单位的合并、兼并、合资单位改变性质、法人改变名称等,因成建制调动而改变工作单位的,其改变工作单位前的工作时间可计为“在本单位的工作时间”;二、经组织调动而改变工作单位的,如调动时,原单位未支付经济补偿金,其改变工作单位前在原单位的工作时间可计为现“在本单位的工作时间”;如原单位已支付经济补偿金,其现“在本单位工作时间”应从调入本单位之日起计算。
65、职工劳动合同期限届满又符合退休条件,企业是否要发放生活补助费?如果不符合退休条件的呢?
根据(劳办计字[1991]24号)规定,企业职工劳动合同期限届满又符合退休条件的,在办理退休手续后,职工即可在当地社会保险管理机构按月领取退休金,所以,企业不应再对其发放生活补助费。如果不符合退休条件的,则按照《广东省劳动合同管理规定》及省人民政府关于修改该规定第29、30条的决定执行,符合支付生活补助费条件的,企业应当支付生活补助费。
66、从事有毒有害等特殊工种的劳动者,按规定可折算工龄提前办理退休,享受养老保险待遇。如解除劳动合同能否按折算工龄的方式计发经济补偿金?
特殊工种应该当地劳动保障部门认定,劳动保障部门已认定为特殊工种的职工工龄可按规定折算,当地劳动保障部门在核算退休年龄和发放养老保险待遇时应按规定办理。至于经济补偿金问题,根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、广东省劳动厅《计发经济补偿金的工作年限计算问题的复函》等文件的规定,经济补偿金的计发时间标准是“劳动者在本单位的工作年限”,即劳动者在本单位的实际工作的年限,与工龄与工龄折算不是一个概念。因此,按折算后的工龄计发经济补偿金没有依据。
67、用人单位用兼职人员或在校学生是否需要签订劳动合同和参加社会保险?如受工伤责任由谁承担?解雇后是否需要支付经济补偿金?
《劳动法》规定用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同和缴纳社会保险,解除劳动合同给予劳动者经济补偿,使指用人单位与建立劳动关系的劳动者。兼职人员与原用人单位已建立了劳动关系和参加了社会保险,而不能同时与两个用人单位建立劳动关系的;在校学生还不具备就业条件,如在校学生勤工俭学与用人单位之间只存在一般的劳务关系,不属《劳动法》调整范围。因此,用人单位无需与兼职人员及在校学生签订劳动合同和缴纳社会保险。如在工作过程中受伤或解雇后涉及到有关经济赔偿问题,应按民事法律的相关规定处理。
68、企业与转业、退伍军人解除劳动关系时经济补偿金“在本单位的工作年限”是怎样计算的?
根据广东省劳动厅《关于原固定工人经组织调动改为合同制职工有关经济补偿问题的复函》和《关于军龄是否计算为解除劳动关系经济补偿工作年限的的复函》的有关规定,对首次领取经济补偿金的转业、退伍军人,企业与之解除劳动关系时,应按照规定将其军龄计算为本企业工龄,依法给予经济补偿。
69、用人单位裁减人员,是否都按被裁减员工解除劳动合同前十二个月的平均工资计发经济补偿金?
《违反和解除劳动合同德经济补偿办法》第九条规定:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金。”第十一条规定:“本办法中经济补偿金的工资计算标准是按企业正常生产情况下劳动者解除拉动合同前十二个月的平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时,劳动者的月均工资低于企业月均工资的,按企业月工资的标准支付。”经济补偿金的工资计算标准不得低于当地最低工资标准。






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